代理律师：张丽

具体案情：

原告**山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）与被告双流区西航港**桶装水经营部（以下简称**桶装水经营部）、峨眉山**矿泉饮料有限公司（以下简称**公司）、峨眉山雪谷农夫水业有限公司（以下简称雪*农夫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，法院于2017年12月22日立案后，**公司提起管辖权异议，法院于2018年3月6日作出

(2017)川01民初5030号民事裁定，驳回管辖权异议。法院依法适用普通程序，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告农夫山泉公司的特别授权委托诉讼代理人张丽、被告**公司、被告雪*农夫公司的特别授权委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被告**桶装水经营部经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告农夫山泉公司向法院提出诉讼请求：1.判令**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司停止商标侵权行为，即**桶装水经营部停止销售带有“**农夫矿泉”字样的11.0L和18.6L桶装水商品，**公司、雪*农夫公司停止生产、销售前述带有“**农夫矿泉”字样的桶装水商品，并销毁**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司处所有前述侵权商品及外包装物。2.判令**公司、雪*农夫公司停止生产、销售与农夫山泉公司知名商品“农夫山泉”瓶装饮用天然水（550ml规格）名称、包装、装潢相似的瓶装矿泉水商品的不正当竞争行为，并销毁**公司、雪*农夫公司处所有前述商品及外包装；3.判令**公司停止在其官方网站上使用“我们只做大自然的搬运工”广告语的不正当竞争行为；4.判令被告**公司、雪*农夫公司停止在其生产、销售的18.6L桶装水商品上使用带有“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”字样的不正当竞争行为，**桶装水经营部停止销售带有前述字样的桶装水商品，并销毁**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司处所有前述侵权商品及外包装物；5.判令**公司在其名为“峨眉山**矿泉饮料有限公司”的官方网站（××）首页醒目位置发布道歉声明；**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司共同在《华西都市报》、《成都商报》等四川省有影响力的报刊上刊登道歉声明，消除影响；6.判令**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司赔偿农夫山泉公司损失500000元，其中前述第1项商标侵权行为造成的损失400000元请求三被告承担连带赔偿责任，第2项不正当竞争行为造成的损失3.3万元由被告**公司、雪*农夫公司承担连带赔偿责任，第3项不正当竞争行为造成的损失3.3万元由被告**公司承担，第4项不正当竞争行为造成的损失3.4万元由被告**公司、雪*农夫公司承担连带赔偿责任；判令三被告共同承担原告为本次诉讼支出的公证费3000元、律师费30000元，前述金额共计533000元。事实和理由：农夫山泉公司是一家知名饮用水生产企业，其前身浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司于1999年取得第1341839号“农夫”、第1341841号“农夫山泉”注册商标专用权，2002年商标注册人名义变更为农夫山泉公司。经多年使用，“农夫山泉”品牌已成为国内最著名的饮用水品牌之一，以“农夫”、“农夫山泉”文字为主要组成部分的系列商标及该类商标拼音“NONGFUSHANQUAN”（注册商标号1349266）、农夫山泉公司使用的“我们只做大自然的搬运工”等广告宣传语、产品外包装等具有较高的知名度、极强的显著性和识别力。**公司明显知晓农夫山泉公司享有“农夫”、“农夫山泉”的注册商标专用权，却仍然在其生产、销售的矿泉水商品上使用与农夫山泉公司“农夫”、“农夫山泉”商标极为相似的“**农夫矿泉”字样，起到了商标标识作用，侵犯了农夫山泉公司的注册商标专用权。**公司还在其生产的18.6L桶装水桶上部及底部，以凸刻的形式突出使用“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”字样，完整的包含了农夫山泉公司享有的“NONGFUSHANQUAN”拼音注册商标，并且在**公司官方网站的醒目位置上使用农夫山泉公司曾长期使用并享有高知名度的“我们只做大自然的搬运工”广告语，**公司的上述行为足以使相关公众产生**公司与农夫山泉公司具有许可使用、关联企业等特定联系的误认。另外，**公司生产的550ml“**农夫矿泉”瓶装矿泉水的瓶体、瓶盖、标签的构成、图案、色调及文字与农夫山泉公司使用在相同规格瓶装矿泉水上的外包装对应部分相似，且农夫山泉公司就该规格的瓶子申请并获得了外观设计专利。因此，**公司生产、销售该瓶装矿泉水的行为构成不正当竞争。雪*农夫公司作为“营销”人被列于**公司生产的桶装水瓶贴上，且根据四川省高级人民法院（2017）川民终345号判决查明的事实，雪*农夫公司与**公司就被诉侵权桶装水存在合作经营关系，两公司共同实施了在桶装水上使用被诉侵权商标的行为。**桶装水经营部在成都市中级人民法院审理的（2015）成知民初字第373号案件中，参与了全部诉讼程序，其应该知晓“**农夫矿泉”存在侵权的可能性。因此**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司共同实施了在矿泉水商品上使用“**农夫矿泉”、“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”字样的行为，**公司、雪*农夫公司共同实施了生产、销售与农夫山泉公司550ml瓶装矿泉水包装相近似的产品的行为。**桶装水经营部、**公司、雪*农夫公司共同实施了侵权行为，应当承担连带责任。故请求法院支持其诉讼请求。

被告**公司答辩称，对于被控的三款侵权产品系由被告**公司生产销售的事实没有异议，对于**公司在其官网上使用了“我们只做大自然的搬运工”的广告语的事实没有异议，但是认为：1.根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的相关规定，农夫山泉公司以他人在核定的商品上使用的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，应当告知其向有关行政主管机关申请解决，人民法院应该裁定驳回农夫山泉公司的起诉；在商标使用未经商标行政机关审查情况下的竞争关系的判断亦丧失基础。2.争议双方的注册商标之间不构成相同或近似，不会造成消费者混淆与误认，不构成商标侵权。3.被告的行为不构成不正当竞争，一是商标使用上的近似、混淆按商标侵权行为处理，而不按不正当竞争行为处理，二是**公司网页上曾经隐蔽出现的文字内容系宣传用语，在其他地方没有使用，没有也不会因此产生不良社会影响。4.原告主张赔偿数额畸高，没有相应的事实和法律依据；要求被告赔礼道歉、消除影响的主张亦没有事实和法律依据。

被告雪*农夫公司答辩称，雪*农夫公司只是案涉产品的销售者，不是生产者；其以**公司的商标已经经过商标局核准注册为信赖前提，在未收到任何停止侵权警告、通知的情况下，销售涉案产品合情合理，其信赖利益需要保护；雪*农夫公司销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能够证明所销售的涉案产品的合法来源，不应承担赔偿责任。

被告**桶装水经营部未发表答辩意见。

经审理查明，1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1341839号“农夫”商标和第1341841号“农夫山泉”商标，核定使用商品均为第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）”等。2002年4月24日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为农夫山泉公司。上述商标经续展至今有效。1999年12月28日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经国家商标局核准注册第1349266号“NONGFUSHANQUAN”商标,核定使用商品为第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）”等。2002年4月24日，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名义为农夫山泉公司。上述商标经续展至今有效。

自2008年以来，原告以“我们不生产水，我们只是大自然的搬运工”为广告语，在中央电视台及各电视媒体等对其农夫山泉饮用水进行了持续、广泛地宣传。

**公司成立于2002年6月，股东为王加银、郑其君，登记经营范围为矿泉水开采、销售；饮料（瓶/桶装饮用水类）生产、销售等。峨眉山市**农夫水业有限公司成立于2014年7月，股东为管光威、郑依晴，登记经营范围为“批发预包装食品”，现名称变更为雪*农夫公司。

被告**公司在其经营的官方网站使用了“我们只是大自然的搬运工”广告语，具体位置在网站首页栏“联系我们”右测的开关标识符号点击下拉会显示“欢迎来到峨眉雪我们只是大自然的搬运工”。在**公司的官方网站上还展示了名称为“**农夫矿泉”、规格为550ML的商品图片，从图片上显示该产品外包装为透明的塑料瓶，瓶身下方为圆柱体向上逐渐收拢成圆锥体，在收口处以红色塑料旋转瓶盖收口为包装。瓶身装潢为在瓶身中间以标签环绕一周，标签由紫色、白色、红色组成，标签主体填充色为紫色和白色，自上而下分别为红色环状装饰带，中部紫色山峰、紫色商标及产品名称、紫色产品英文名称、产品来源、白色净含量、生产商、网址等，标签上部至瓶口处有波浪状条纹，标签下部至瓶底有与瓶底平行条纹环绕瓶身。

2017年8月3日，农夫山泉公司申请四川省成都市国力公证处对购买被诉桶装水的情况进行证据保全。该公证处制作的公证书记载，当天农夫山泉公司的委托代理人张丽会同公证员杨某和工作人员罗某来到位于成都市双流区川大路三段108号“光明苑”小区内“**农夫矿泉”商铺购买了两桶桶装水（净含量：11.0L、18.6L），支付价款30元和水桶押金80元。“**农夫矿泉”商铺出具盖有“双流区西航港**桶装水经营部”的两张《康源水业连锁收款收据》，其上名称分别写为“矿泉水”、“押桶”。公证书所附照片显示，上述公证购买的桶装水水桶正中瓶贴上有“**农夫矿泉”标识，其中11.0L包装的瓶贴上“”以与文字标识同等大小位于“峨眉山”左上方，“农夫”右上角有“®”标识，18.6L包装的瓶贴上“”以与文字标识稍小的方式位于“峨眉山”左上方，“农夫”右上角有“®”标识。两种包装的桶装水在标识下面有小字标明生产者为**公司，并标有“峨眉山市**农夫水业有限公司”的名称。其中18.6L桶装水桶身下部刻有“**农夫EMEISHANNONGFUSHANQUAN”字样。公证人员对上述过程及购买商品进行了拍照，形成（2017）川国公证字第108208号公证书。

另查明。

2013年12月21日，**公司经国家商标局核准注册第11270394号“”商标，核定使用商品均为第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）”等。上述商标经续展至今有效。

农夫山泉公司生产的550ML瓶装水外包装为透明塑料瓶，瓶身以下方为圆柱体向上逐渐收拢成圆锥体，在收口处以红色塑料旋转瓶盖收口。瓶身的装潢为在瓶身中间以标签环绕一周，标签由红色、绿色、白色组成，自上而下依次为绿色环状装饰带、中部绿色山水飞鸟图案、白色农夫山泉商标及产品名称、图案和商标产品名称的构图以排列方式分布，两幅构图中间以白色小字纵向标明净含量、生产商、网址等，标签上部以传统海波纹方式环绕瓶身，标签下部至瓶底有与瓶底平行条纹环绕瓶身。

还查明，农夫山泉公司主张为制止侵权支出的合理开支为33000元，并出示了以下证明合理开支的证据：1.律师费发票，证明其为本案支付了律师费3万元；2.公证费发票，证明为本案支付了公证费3000元。

以上事实，有原、被告主体身份的登记证书、营业执照、工商登记信息、法定代表人身份证明、经营者身份证明、案涉商标的注册登记材料、（2017）川国公证字第108209号公证书、（2017）川国公证字第108208号公证书、被诉侵权产品水桶标签、**农夫水业公司网页、发票、当事人陈述等证据在案为证。

本案的争议焦点为：

本案的法律适用问题。

本案中原告主张三被告实施的构成不正当竞争的行为均发生在2018年以前，但是从行为性质来看上述行为呈现出持续的状态，且也没有任何一个被告提交了关于被控侵权行为已经停止的证据，故法院适用2018年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对原告主张的行为进行评价。

二、使用在11.0L、18.6L桶装水上的“**农夫矿泉”标识是否侵犯了原告注册商标专用权

一、

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条第一款规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”；第四十八条规定，“本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”；第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。上述条款规定了注册商标专用权人在注册商标核定使用的商品外包装上使用注册商标标明商品来源的使用商标行为受到法律保护。本案中被控侵权标识为“**农夫矿泉”，在“**农夫”与“矿泉”之间有“®”标识。在《商标注册用商品和服务国际分类表》第32类商品中包括有“矿泉水”，可见矿泉本身是一个通用名称，用以表明商品的种类，因此需要判断被控侵权标识是否构成侵权的关键是在于使用“**农夫”的行为性质。**公司是第11270394号“”注册商标专用权人，商标核准使用在“矿泉水（饮料）、水（饮料）”上。从该注册商标来看，其文字部分和被控侵权标识完全一致，注册商标的图形部分以与文字部分相同的大小位于文字部分的左上角。而被控侵权的标识在11.0L的产品上是将相同大小放置在文字的左上角，虽然在18.6L的产品上相同位置的“”稍小于“**农夫”文字部分，但是仍然非常醒目，未改变注册商标的显著特征，足以起到引起消费者的注意标明商品来源的作用。因此**公司在其生产销售的被控侵权桶装水产品上使用“**农夫矿泉”的行为系对其注册商标的使用行为。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在线权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中被控侵权标识使用在被告**公司核准注册的商品种类上，且无以改变显著特征、拆分、组合等不规范方式使用注册商标，因此如果原告农夫山泉公司仍然认为该标识与其享有注册商标专用权的第1341839号“农夫”商标、第1341841号“农夫山泉”商标、第1349266号“NONGFUSHANQUAN”商标构成近似容易引起混淆，需向行政主管机关申请解决，法院对其该主张不予审查。

二、关于在550ML矿泉水上所使用的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。因此判断550ML矿泉水所使用的商品名称、包装、装潢等是否和原告主张的商品相同或者近似是判断被告行为是否构成不正当竞争的前提。就两款产品的包装装潢比较而言，虽然都是以透明塑料瓶作为包装，但是该种包装主要是出于功能性的考虑，就瓶身的纹路装饰而言，二者标签上部的装饰明显不同，被控侵权产品是单线条波浪纹环绕瓶身，原告商品是传统海波纹重叠装饰环绕瓶身，就其标签的装潢而言两个标签主色调、主要图案以及产品信息排列方式均具有明显的区别，两者的包装、装潢不相同或近似；就产品名称而言，被控侵权产品以“**农夫矿泉”加“饮用天然矿泉水”组合的方式表明产品名称，原告生产的商品以“农夫山泉”商标加商标下方的“天然饮用水”字样表明产品名称，虽然“饮用天然矿泉水”和“天然饮用水”的文字相似，但是上述文字主要表明的是产品的性质，原告对其并不享有专门的权利，且两款商品在其他装潢部分不相同也不相近似，区别也已经足以使公众区分两款商品，不会对产品来源产生误认。因此被告**公司在其生产的500ML矿泉水上所使用的名称、包装、装潢不构成不正当竞争，法院对原告的该项主张不予支持。

四、

关于**公司在其生产的18.6L桶装水底部使用“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”以及在其官网上使用“我们只做大自然的搬运工”的广告语是否构成不正当竞争

根据（2017）川国公证字第108209号公证书显示，18.6L的桶装水上部和底部多圈使用了“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”字样，原告农夫山泉公司认为该使用行为属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项的不正当竞争行为即“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，但是原告并未提供其生产的桶装水产品的包装，“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”字样与原告所主张的商品名称“农夫山泉”既不相同也不近似，作为装潢而言，原告农夫山泉公司在本案中提交的其生产的商品上也并未使用“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”作为装潢，故法院对于原告主张18.6L桶装水底部使用“EMEISHANNONGFUSHANQUAN”构成不正当竞争的请求不予支持。

根据（2017）川国公证字第108209号公证书显示，在全国安全机关互联网站安全管理服务平台上将“峨眉山**矿泉饮料有限公司”查询到网站域名“emskqs.com”。复制网站域名进入**公司的网站后，将鼠标光标放置在首页栏“联系我们”右测的开关标识符号上，下拉显示“欢迎来到峨眉雪我们只是大自然的搬运工”。农夫山泉公司主张该行为属于《反不正当竞争法》第二条规定不正当竞争行为。法院认为，《反不正当竞争法》第二条系原则性条款，适用原则性条款认定不正当竞争的前提是法律未对该竞争行为作出特别规定，在《反不正当竞争法》对行为性质有特别规定的情况下，该原则性条款不能直接适用。《反不正当竞争法》第六条通过列举加兜底的方式对经营者实施的容易引起混淆的行为进行了规定，其中第四项规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”构成不正当竞争。“我们只是大自然的搬运工”的广告语经过农夫山泉公司多年经营和大量广告宣传，在全国范围的普通消费者中已形成广泛的影响力，该广告用语与农夫山泉公司生产的矿泉水已建立起稳定的联系从而具有显著性和识别性，体现农夫山泉公司的商誉和品牌文化，构成其经营性资产，应依法受到保护。被告**公司在其官网上对其生产的产品和企业情况作了详细的介绍，该网站是其进行日常经营宣传的重要平台，其在网站上使用该广告语，易误导消费者认为其与农夫山泉公司之间存在特定联系并造成混淆，属于《反不正当竞争法》第六条规制的混淆行为，构成不正当竞争。虽然原告对于适用法律的具体条款主张有误，但是被告的行为确实属于受《反不正当竞争法》规制的内容，故法院对农夫山泉公司的该项主张予以支持，对**公司的相反主张不予支持。

四、关于侵权责任的承担

被告**公司在其经营的官方网站上使用“我们只是大自然的搬运工”的广告语构成不正当竞争，按照《侵权责任法》第十五条第（一）项、第（六）项之规定，侵权人应该承担停止侵害，赔偿损失的侵权责任。故对于原告农夫山泉公司请求判令被告**公司停止在其官方网站上使用“我们只做大自然的搬运工”的请求予以支持。同时依据《反不正当竞争法》第十七条第三款之规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中原告农夫山泉公司明确主张要求被告**公司就官网上使用广告语的行为承担3.3万元的赔偿责任，并认为该金额的计算依据是法定赔偿金额。鉴于原告并未在本案中提交其因被告**公司使用广告语而受到的损失或者被告因此的获利，综合考虑该广告语使用的位置较为隐蔽，以及原告为此支出的公证费、律师费等维权开支，法院酌定被告**公司赔偿原告农夫山泉公司损失及合理开支1万元。对于原告农夫山泉公司要求被告**公司在其官网和报刊上发布道歉声明的请求，法院认为，赔礼道歉的民事责任适用于人身权受到侵害的情况，本案不涉及人身权，故不具有适用前提；同时因**公司使用该广告语的位置较为隐蔽，其造成的影响有限，判决**公司停止使用、赔偿损失已足以达到制止侵权的目的，无需再刊登声明消除影响，故法院对于原告农夫山泉公司要求被告**公司在其官网和报刊上刊登声明的请求不予支持。因原告所主张**桶装水经营部、雪*农夫公司的侵权行为以及**公司的其他侵权行为不能成立，故法院对其要求**桶装水经营部、雪*农夫公司承担侵权责任以及**公司承担其他侵权责任不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第（四）项、第十七条，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在行权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告峨眉山**矿泉饮料有限公司自本判决生效之日起立即停止在其经营的官方网站（http://www.emskqs.com）上使用“我们只是大自然的搬运工”的广告语。

二、被告峨眉山**矿泉饮料有限公司于判决生效之日起15日内，赔偿原告**山泉股份有限公司经济损失及合理开支共计1万元。

三、驳回原告**山泉股份有限公司的其他诉讼请求。