2022 年会优秀论文

我国刑法第 13 条关于犯罪的概念界定，包括分则当中关于一个行为是否构成犯罪的判断，采取的“定性+定量”的模式。组织、领导传销活动罪也遵循了这一原则，由此辩护的策略也可以从定性与定量的角度进行拆解。

 1.关注组织、领导传销罪的本质特征 

实务中对于组织、领导传销罪的认定存在处罚范围过大的疑虑，例如在有真实项目存在的情况下，只是通过拉人头方式募集资金，在佣金计算上形成了按层级提成方式，就被法院认定为犯罪。其背后的原因是因为对传销的罪名本质有不同意见，有意见认为由于传销犯罪属于行政犯，因此应当行政认定前置，进而认为经营型传销、诈骗型传销都是传销犯罪，例如有实务部门明确使用“或者其他欺诈手段”“非法获利的”，表明手段与目的系“欺诈+非法牟利”而非“诈骗+非法占有”。那么该罪究竟是财产犯罪还是经济犯罪？《刑法》第224条之一的“骗取财物”究竟应当理解为基于非法占有的“诈骗财物”还是基于经营的“非法牟利”或“欺诈财物”？其实，组织、领导传销活动罪是作为我国刑法第 224 条合同诈骗罪之一进行的规定，那么意味着“拉人头”“收取入门费”是传销活动的形式要件，而骗取财物才是实质要件。认为传销犯罪的目的在于非法牟利，与诈骗犯罪的“以非法占有为目的”有明显区别无疑偏离了传销犯罪的立法本意。时任全国人大常委会法工委刑法室副主任的黄太云明确提出“骗取财物是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取财物”。

由此可见，对传销犯罪的本质进行阐释时，应当聚焦诈骗型传销，而不应当波及原始型或经营型传销，单纯的团队计酬式传销活动不应作为犯罪处理。最高人民检察院于2018年7月发布的第41号指导案例（叶经生等组织、领导传销活动案）也明确了这一点，该案的指导意义部分重申了网络传销犯罪的本质特征，即“没有创造价值，经营模式难以持续，用后加入者的财物支付给先加入者，通过发展下线牟利骗取财物”。

 2.关注组织、领导者认定 

打击组织、领导者的原因在于，其所实施行为对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，但网络传销案件中，网络本身对传销组织扩大和运转起到关键作用，而上线对于下线人员发展具有不可控性，随着大量高学历人群加入更是基于牟利目的下的主动自愿加入而非被欺骗洗脑。2013年《意见》中规定，“五类人员”应认定为传销犯罪团伙的组织者、领导者。根据办理传销案件实践可总结为以下几类身份情况：一是策划操纵发起的“董事长”；二是负责传销活动整体开展的“总经理”或“部门主管”；三是传授方法、灌输理念的“宣教”人员；四是承担资金结算、财务管理的关键人员等。[]在网络传销案件中，传统的分类方法并无法与之适应，概念的营销与炒作使得传销组织的发展扩大不再完全依赖“骨干核心”成员，宣传人员更像一个“引路人”。例如 “善心汇”案件中，该组织有专门包装团队，后台技术人员，其主要负责制作虚假扶贫新闻、图片，炮制“洗脑”文章，传销人员发展下线，主要不是通过宣讲，而是进行文章的转发文章。

可以看到，网络自带的传播功能替代了传统的“宣教”人员，一般传销人员的职能、属性被弱化。在此背景下，若将转发和帮助新加入人员操作系统认定为宣传行为，再辅以一定规模下线就认定为组织者，则几乎每一参与人员都是“宣教”人员。事实上，与传统传销组织先培训再拉人相比，大部分网络传销人员甚至不清楚传销组织架构，其行为也基本没有技术含量，若一律进行打击处罚，则违背了罪责刑相适应原则。基于此，网络传销更应重点考察传销人员是否在传销组织中实施了积极行为，例如加入时间，主观恶性，以及活跃程度等，再根据发展下线人数和收取传销资金进行综合认定。

 3.关注主从犯认定 

大型网络传销犯罪往往是以公司制为掩盖，形成总公司-分公司，或母公司-子公司的组织布局，实务界形象的将之比喻为金字塔。“对于层级的认定不能仅仅局限于传统的固定金字塔形状，只要在一定框架下体现出层级的不可超越性，表现出‘下大上小’的组织形态，达到类金字塔的特点，具有金字塔的本质，即满足层级要求。”在主从犯的认定上，一种观点从一个整体犯罪组织的视野出发，认为应以整个网络传销组织为主体，将早期骗局策划、系统搭建者认定为主犯，其余人员认定为从犯。因为网络传销平台的搭建，传销的模式的制定都是早期组织者所为，后期参与人员对于平台的管理，下线的加入无法起到实质性的控制作用，尽管其发展下线规模大，层级高，但也不应认定为整个犯罪集团的主犯。另一观点则从局部视野出发，认为传销犯罪的核心行为不是传销项目框架的搭建，而是拉人入会的行为，因此，每一个组织层级，所谓的“片区总负责人”，应认定为主要犯罪组织，由此对个人行为的认定，应按照其在“小金字塔”中所起作用进行认定，组织领导传销罪本身就是只处罚积极参与份子，只要认定为组织者、领导者就无主从之分。

笔者认为，前一种观点更为可取。首先从判决情况看，高达九层的案件均认定为从犯，就足以说明将原始发起者及核心成员认定为主犯，其他层级的参与者依次认定为从犯更为合理。其次，刑法总则的规定应当适用于分则，组织、领导传销活动罪并不是一个只规定主犯的罪名，即便是组织领导者，也能区分对整个犯罪的重要作用，这一点在同样涉众型的非法集资类案件中已成为共识。最后，诚然在一些大规模传销犯罪中，哪一层级算高，多少下线算多，难以确定标准，但不能因为不好区分就不区分，这不是认定犯罪的思维逻辑。